Anwar et al v. Fairfield Greenwich Limited et al

Filing 779

DECLARATION of Fernando Gascon in Support re: #775 FIRST MOTION to Certify Class.. Document filed by Pasha S. Anwar. (Attachments: #1 Exhibit 1, #2 Exhibit 2, #3 Exhibit 3, #4 Exhibit 4, #5 Exhibit 5, #6 Exhibit 6, #7 Exhibit 7, #8 Exhibit 8, #9 Exhibit 9, #10 Exhibit 10, #11 Exhibit 11, #12 Exhibit 12, #13 Exhibit 13, #14 Exhibit 14, #15 Exhibit 15, #16 Exhibit 16, #17 Exhibit 17, #18 Exhibit 18, #19 Exhibit 19, #20 Exhibit 20, #21 Exhibit 21, #22 Exhibit 22, #23 Exhibit 23, #24 Exhibit 24, #25 Exhibit 25, #26 Exhibit 26, #27 Exhibit 27, #28 Exhibit 28, #29 Exhibit 29, #30 Exhibit 30, #31 Exhibit 31, #32 Exhibit 32, #33 Exhibit 33, #34 Exhibit 34, #35 Exhibit 35, #36 Exhibit 36, #37 Exhibit 37, #38 Exhibit 38, #39 Exhibit 39, #40 Exhibit 40, #41 Exhibit 41, #42 Exhibit 42, #43 Exhibit 43, #44 Exhibit 44, #45 Exhibit 45, #46 Exhibit 46, #47 Exhibit 47, #48 Exhibit 48, #49 Exhibit 49, #50 Exhibit 50, #51 Exhibit 51, #52 Exhibit 52, #53 Exhibit 53, #54 Exhibit 54, #55 Exhibit 55, #56 Exhibit 56, #57 Exhibit 57, #58 Exhibit 58, #59 Exhibit 59, #60 Exhibit 60, #61 Exhibit 61, #62 Exhibit 62, #63 Exhibit 63, #64 Exhibit 64, #65 Exhibit 65, #66 Exhibit 66, #67 Exhibit 67, #68 Exhibit 68, #69 Exhibit 69, #70 Exhibit 70, #71 Exhibit 71, #72 Exhibit 72, #73 Exhibit 73, #74 Exhibit 74, #75 Exhibit 75, #76 Exhibit 76, #77 Exhibit 77, #78 Exhibit 78, #79 Exhibit 79, #80 Exhibit 80, #81 Exhibit 81, #82 Exhibit 82, #83 Exhibit 83, #84 Exhibit 84, #85 Exhibit 85, #86 Exhibit 86, #87 Exhibit 87)(Barrett, David)

Exhibit 43
Decision of the Supreme Court of April 28, 1998
Auto del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998 (RJ 3595)

Jurisdicción: Civil
Exequatur núm. 1991/1997
Ponente: Excmo Sr. Jesús Marina Martínez-Pardo
Don Erik T. B. formuló demanda de exequatur ante el TS.
El TS la desestima.
Auto: Exequátur
Recurso Núm.: 1991/1997
Secretaría de Sala: Sr. Bazaco Barca
Procuradores: Sr. Gandarillas Carmona
Sr. González García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
AUTO
Excmos. Sres.:
D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
D. Jesús Marina Martínez-Pardo
D. Pedro González Poveda
En la Villa de Madrid, a veintiocho de abril de mil novecientos noventa y ocho.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. -El Procurador de los Tribunales señor Gandarillas Carmona, en representación de don
Erik T. B., formuló demanda de exequátur de la Sentencia de 5 junio 1992 dictada por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 3 de Estocolmo, Suecia, por la que se pronunció el divorcio de su representado,
demandante en el juicio de origen, y doña Mercedes María C. F.
El matrimonio disuelto había sido celebrado en Málaga, España, el 3 de agosto de 1962 e inscrito en el
Registro Civil Español.
SEGUNDO. -Los contrayentes eran ambos sueco y española y residentes en Suecia y España
respectivamente; al tiempo de promover el juicio ante la jurisdicción sueca, residían en Suecia y España;
cuando pidió justicia a esta Sala, el esposo era sueco y se hallaba domiciliado en Estocolmo.
TERCERO. -Se han aportado junto con la demanda los documentos siguientes: copia autenticada y
legalizada de la ejecutoria, expresiva de su firmeza, y certificación de la inscripción del matrimonio en el
Registro Civil Español; certificación acreditativa de la citación y emplazamiento en el juicio de origen
realizada en la persona de la demandada durante su estancia en Suecia; carta remitida al Tribunal de
origen por la demandada desde Málaga y en la que solicita a éste la apertura de plazo de reflexión previo
a dictaminar sobre la procedencia del divorcio solicitado; certificación acreditativa de haber despachado
por correo ordinario y de conformidad con la ley de origen la notificación a la demandada de la sentencia

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por reconocer; Acta de manifestaciones otorgada ante Notario y en la que doña Riina R. E. manifiesta
haber recibido de la demandada y para ser traducida, copia en idioma sueco de la sentencia de divorcio
cuyo reconocimiento se pretende; testimonio de las actuaciones seguidas a instancia de la demandada
ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria solicitando haber lugar a la
separación de su matrimonio con don Erik T. B. Dichas actuaciones tienen su origen en la demanda de
separación contenciosa interpuesta por la demandada con fecha 20 de marzo de 1997.
CUARTO. -Citada y emplazada en las presentes actuaciones doña Mercedes María C. F., la misma
compareció oponiéndose al otorgamiento del exequátur solicitado por estimar, en primer lugar, que la
sentencia por reconocer fue dictada en rebeldía; y en segundo lugar, vulneración del orden público al
entender que siendo España el lugar de residencia habitual de ambos cónyuges la competencia para
conocer del litigio es de los Tribunales españoles, siendo la ley aplicable la española.
QUINTO. -El Ministerio Fiscal dijo que no procedía el exequátur toda vez que la sentencia por
reconcocer fue dictada por el tribunal de origen en rebeldía de la demandada pudiendo haber sufrido la
misma indefensión.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. D. Jesús Marina Martínez-Pardo .
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.No habiendo tratado con Suecia en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias, debe
aplicarse el régimen general del artículo 954 LECiv ya que no está acreditada la reciprocidad negativa
(art. 953 LECiv).
SEGUNDO.Resulta probada la firmeza de la sentencia, según la Ley del Estado de origen; la firmeza de la
sentencia, cuyo exequatur se pretende, viene exigida, cualquiera que sea el régimen de reconocimiento,
por el artículo 951 LECiv -que sobre este extremo, no es únicamente atinente al régimen convencional, si
se lee junto con los preceptos siguientes- y reiterada doctrina de esta Sala.
TERCERO.El requisito 1.º del art. 954 LECiv ha de entenderse cumplido habida cuenta de la naturaleza personal
de la acción de divorcio.
CUARTO.En cuanto al requisito 2.º del mismo artículo 954 LECiv, y puesto que la principal causa de oposición
de la demandada se centra en afirmar su falta de conocimiento hasta las presentes actuaciones de la
existencia de sentencia de divorcio alguna, afirmando la falta de notificación de la misma, parece
conveniente recordar la reiterada doctrina que esta Sala ha venido perfilando en torno al citado requisito,
y así precisar que son diversas las clases de rebeldía en que puede calificarse la ausencia del
demandado en el proceso, como diferentes son también los efectos que una u otra han de producir en el
ámbito del procedimiento de exequatur, diversidad de la que ya el Auto de esta Sala de 28 mayo 1985 se
hacía eco, distinguiendo entre la rebeldía por convicción -quien no comparece por estimar incompetente
al Tribunal-, la rebeldía a la fuerza -por falta de citación-, y la rebeldía por conveniencia, propia de quien
no obstante haber sido citado y emplazado en forma y conociendo la existencia del procedimiento, no
acude ante el Tribunal que le convoca (en el mismo sentido, AATS 13 junio 1988 y 1 junio 1993 y STC
43/1986, de 15 abril RTC 1986\43 ). Sobre esta base, se ha de advertir que en el presente supuesto ha
quedado suficientemente acreditado en las actuaciones que la demandada recibió personalmente en
Suecia copia de la sentencia de divorcio interpuesta por su entonces esposo y que de conformidad con la
legislación de origen solicitó la apertura de plazo de reflexión previo al decretamiento del divorcio
solicitado. Sin embargo, por el demandante y pese a sus ímprobos esfuerzos -certificado acreditativo del
Tribunal de origen acreditativo de la remisión por correo ordinario a la demandada a su domicilio en
España de copia de la sentencia dictada, certificado emitido por jurisconsulto acreditativo del derecho
sueco en materia relativa a la notificación de resoluciones judiciales, Acta de manifestaciones prestadas
ante Notario español de una ciudadana sueca, traductora, afirmando haber recibido de la demandada
copia de la sentencia por reconocer en idioma sueco y por ella traducida al español y devuelta a la
demandada- que la demandada tuviera conocimiento efectivo de haberse dictado la sentencia de divorcio,
y ello, porque, en primer lugar, independientemente de que la notificación de la sentencia por correo
ordinario se haya realizado de conformidad con la lesgislación de origen, la falta de acuse de recibo

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impide acreditar la efectiva recepción por la destinataria lo que ha de impedir afirmar que se pueda afirmar
la ausencia de indefensión de la demandada, no pudiendo tomarse en consideración a tal efecto la mera
declaración de una traductora que además de actuar a petición del demandante, duda de la exactitud de
las fechas de su encuentro con la demandada y no aporta documento alguno corroborador de tal
circunstancia. No obstante lo anterior y si bien se ha afirmado que el recurrente no ha probado que la
demandada tuviera conocimiento efectivo de la sentencia dictada por los Tribunales de origen, de las
propias manifestaciones de la demandada en su escrito de oposición referidas a la existencia de un
procedimiento de separación instado ante los Tribunales españoles y del testimonio de las actuaciones
seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Las Palmas, concretamente del antecedente de
hecho quinto de la demanda de separación interpuesta por la demandada se deduce que ésta tuvo
efectivamente conocimiento de la sentencia por reconocer al afirmar que «Mi mandante se enteró de la
maniobra realizada por su marido, puesto que a pesar de continuar con la vida en común, se dictó la
sentencia de divorcio, en el año 1992 , pese a que él le había dicho que no se preocupara»,
manifestaciones éstas de la propia demandada y de donde se debe entender que la misma tuvo efectivo
conocimiento de la sentencia, lo que unido a la personal citación y emplazamiento en el juicio de origen
lleva a calificar su rebeldía como de conveniencia, única modalidad de rebeldía que no supone óbice para
el otorgamiento del reconocimiento y ejecución de la sentencia dictada por los Tribunales suecos.
QUINTO.Por lo que interesa al requisito 3.º del precitado artículo 954 LECiv, la conformidad con el orden público
español -en sentido internacional- esplena: el artículo 85 del Código Civil establece, la posibilidad del
divorcio cualesquiera que sean la forma y tiempo de celebración del matrimonio.
SEXTO.La autenticidad de la resolución, según exige el artículo 954.4 LECiv, está garantizada por la
legalización con la que se ha diligenciado y tal y como obra en autos.
SEPTIMO.No hay razón para considerar, por otra parte, que la competencia judicial internacional de los
Tribunales de Suecia haya nacido de las partes en busca fraudulenta de un foro de conveniencia
(artículos 6.º.4 Código Civil y 11.2 LOPJ [ RCL 1985\1578 , 2635 y ApNDL 8375]); no concurre ninguno de
los foros determinantes de la competencia exclusiva de los Tribunales españoles, conforme al art. 22.1 de
la LOPJ; por el contrario, hay conexiones que no pueden desconocerse, como la nacionalidad sueca del
esposo y la residencia del esposo en el Estado de origen al tiempo de promoverse el juicio y de la esposa
al tiempo de practicarse su citación y emplazamiento, circunstancias éstas que permiten atribuir con
fundamento bastante la competencia a los Tribunales de dicho Estado y excluir el fraude a la ley tanto en
este particular extremo cuanto a la ley aplicada al fondo del asunto, cuestión vinculada a la anterior,
debiendo significarse, que esta Sala viene siguiendo el criterio, en lo que al control de la competencia
judicial internacional se refiere dentro del sistema autónomo de la LECiv, de atender a la existencia de un
punto de conexión del que razonablemente se derive la competencia de los Tribunales extranjeros para
considerar procedente el exequatur, con la mira puesta, fundamentalmente, en la evitación del fraude a la
ley que produciría el acogimiento a un foro de conveniencia.
OCTAVO.Sin embargo, y no obstante concurrir los señalados presupuestos del reconocimiento, se alza un
obstáculo insalvable para la homologación que se persigue, y es que ante el Juzgado de Primera
Instancia núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria se está siguiendo procedimiento de separación
contenciosa a instancia de doña Mercedes María C. F. Jurisprudencialmente, y en el marco del sistema
de condiciones, a los cuatro números del art. 954 de la LECiv se ha añadido una quinta condición que
debe superar la sentencia extranjera que persigue su reconocimiento en España. Dicha quinta condición
es que la sentencia extranjera no sea conciliable con una sentencia anterior dictada o reconocida en
España, y que no exista en España un proceso pendiente que pudiera dar lugar a sentencia inconciliable
con la sentencia extranjera. Atendiendo a las fechas de cada uno de los procedimientos en conflicto,
tenemos que si bien la sentencia de divorcio por reconocer fue dictada en 1992, la solicitud de exequatur
fue formulada con fecha 4 de junio de 1997, por tanto con posterioridad a la interposición ante el Juzgado
de Primera Instancia núm. 3 de Las Palmas de la demanda de separación por doña Mercedes María C. F.
hecho que aconteció en fecha 20 de marzo de 1997, debiendo asimismo significarse que consta en el
testimonio de las actuaciones telegrama dirigido al Juzgado de las Palmas por el demandado solicitando
su citación y emplazamiento en Suecia -ello después de constar diligencia negativa de emplazamiento en
España-, sin duda conocedor de la dilación que conlleva la tramitación de comisiones rogatorias al
extranjero para solicitar así el exequatur pretendido. Es indudable asimismo que puesto que la sentencia
por reconocer es de divorcio, no conteniendo otro pronunciamiento que de la disolución del vínculo

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matrimonial, y que la demanda interpuesta ante los Tribunales españoles es de separación, solicitándose
en la misma obtención por la demandante de una prestación compensatoria de 3.000.000 de ptas., la
atribución de eficacia en España a la sentencia extranjera, de forma que los efectos que de ella se han de
derivar conforme al ordenamiento de origen puedan hacerse valer en nuestro país, habrá de chocar con la
propia de la resolución nacional que ponga término al proceso que aquí se sigue y que por su propia
naturaleza debe producirse en el orden interno con anterioridad a la que declare el divorcio, la cual
disuelve el vínculo matrimonial de manera definitiva; en consecuencia, la homologación de los efectos de
ésta, particularmente el de cosa juzgada en su aspecto material positivo, encontrándose pendiente un
pleito encaminado a decretar la separación de los esposos, produciría necesariamente una subversión del
orden interno, pues la sentencia que decida este juicio no podría desconocer el anterior pronunciamiento
de divorcio reconocido en España ni los efectos que le son propios. De este modo, un elemental principio
de armonía entre las decisiones judiciales que forman parte del orden interno impide dotar de virtualidad a
la eficacia de la sentencia extranjera «pendente separatione»; concluido el proceso, nada obstaría a que
se pretendiese la homologación de los efectos de la sentencia de divorcio y que, conforme dispone el art.
107.2 del CC, se haría valer en España desde el momento de su reconocimiento.
La Sala acuerda: 1.-Denegamos exequátur a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
núm. 3 de Estocolmo, Suecia, de fecha 5 junio 1992, por la que se acordaba el divorcio de don Erik T. B. y
doña Mercedes María C. F., quienes habían contraído matrimonio en Málaga, España, el día 3 de agosto
de 1962, inscrito en el Registro Civil Español.
2.-Devuélvase la ejecutoria y demás documentación a la parte solicitante.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como
Secretario, certifico.

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